Recht und Steuern

Vor der Gründung = schon längst nach der Gründung?

Das Entstehen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) im Vorfeld der Gründung einer GmbH und was man als GbR-Gesellschafter beachten sollte

Rubrik: Gesellschaftsrecht – AG- und GmbH/UG-Gründung

Stand: August 2010

Wissenskapitalgeber: Rouven Siegemund, Rechtsanwalt bei Osborne Clarke
(Kontakt: rouven.siegemund@osborneclarke.com)

Das deutsche Recht bietet Gründern verschiedene Möglichkeiten, um ihre unternehmerischen Ideen in eine gesellschaftsrechtliche Form zu gießen. Von den Personengesellschaften GbR, OHG und KG bis zu den Kapitalgesellschaften GmbH und AG gibt es ein großes Angebot, das je nach Geschäftsidee und finanzieller Ausstattung der Gründer mehr oder weniger geeignet ist. Die einfachste und unkomplizierteste Möglichkeit, ein Unternehmen zu gründen, bietet die GbR, die weder eine Mindesteinlage noch eine Registereintragung erfordert. Allerdings ist vielen Gründern besonders wichtig, ihre persönliche Haftung als Gesellschafter von vornherein auszuschließen. Soweit das notwendige Kleingeld vorhanden ist, entscheiden sich daher viele Unternehmer zur Gründung einer GmbH, um in den sicheren Hafen der beschränkten Haftung zu fahren. Sollte das nötige Kleingeld fehlen, existiert seit einiger Zeit die Unternehmergesellschaft (UG) (haftungsbeschränkt), die mit einem geringeren Stammkapital als die GmbH ausgestattet werden kann, sich aber (mit wenigen Ausnahmen) nach den bekannten Regeln der GmbH richtet.

Was die meisten Gründer während ihrer Gedankenspiele zur GmbH-Gründung jedoch nicht wissen: Sie sind möglicherweise längst Gesellschafter einer GbR mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten, insbesondere einer unbeschränkten persönlichen Haftung als Gesellschafter, geworden, ohne hiervon Notiz genommen zu haben. Wie kann das sein?
Eine GbR kommt bereits zustande, sobald sich mindestens zwei Personen (die Gesellschafter) gegenseitig durch einen Gesellschaftsvertrag dazu verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Der erwähnte gemeinsame Zweck kann aus jedem erlaubten Zweck bestehen, selbst ein ideeller Zweck genügt. Die Problematik für viele Gründer ergibt sich nun aus dem Umstand, dass der Gesellschaftsvertrag der GbR nicht ausdrücklich oder gar schriftlich formuliert werden muss. Vielmehr genügt schon jedwede konkludente (stillschweigende) Einigung zwischen den Beteiligten. Das Bewusstsein, eine Gesellschaft zu gründen, ist ebenso wenig erforderlich wie eine zutreffende Bezeichnung des Rechtsverhältnisses. Zudem bedarf es keiner Anmeldung der Gesellschaft selbst oder der Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit in einem öffentlichen Register. Kurz gesagt: Sobald zwei oder mehrere Personen sich darauf einigen, einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, begründen sie eine GbR. Ein zulässiger gemeinsamer Zweck in diesem Sinne ist auch das Vorhaben, eine GmbH gründen und betreiben zu wollen, und hierfür gemeinsame Beiträge zu leisten. Eine GbR mit diesem Zweck wird Vorgründungsgesellschaft genannt. Über das möglicherweise konkludente Entstehen einer solchen Gesellschaft sollten sich alle Gründer im Vorgründungsstadium einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) bewusst sein, denn eines steht fest: Als GbR-Gesellschafter haftet der Gründer für Verbindlichkeiten der entstandenen Vorgründungsgesellschaft grundsätzlich mit seinem Privatvermögen persönlich und der Höhe nach unbeschränkt.

Dies gilt auch für Verbindlichkeiten der GbR aus Delikt oder berufshaftungsrechtlichen Ansprüchen. Die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft gehen zudem nicht automatisch auf die nach einer notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags entstehende so genannte Vor-GmbH oder die später mit Eintragung in das Handelsregister entstehende GmbH über. Infolge dessen kann sich der Gläubiger der GbR grundsätzlich aussuchen, ob er von der GbR oder von einem oder mehreren Gesellschafter/n in voller Höhe befriedigt werden möchte. Die Gesellschafter haften im Innenverhältnis, also untereinander als Gesamtschuldner, so dass ein allein in Anspruch genommener Gesellschafter bei seinen Mitgesellschaftern Regress nehmen kann, soweit diese liquide sind.

Für Gründer stellen sich nun folgende Fragen: Wie kann der GbR-Gesellschafter die Haftungsrisiken bis zur tatsächlichen Gründung einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) begrenzen? Welches weitere Vorgehen ist ratsam?
Zunächst einmal sollten die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft einen gesetzlich nicht vorgeschriebenen schriftlichen Gesellschaftsvertrag abfassen. Dies empfiehlt sich stets, um Klarheit über den Inhalt der Vereinbarung zu schaffen, so dass vor allem auch klar ist, was nicht Zweck und Gegenstand der GbR sein soll. Hierbei können die gesetzlichen Grundsätze zur GbR (§§ 705 ff. BGB) zugrunde gelegt, aber auch mitunter abweichende Regelungen getroffen werden. Folgende Punkte sollten auf jeden Fall in einem Gesellschaftsvertrag geregelt werden: der Zweck der Gesellschaft, die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht der Geschäftsführer, die jeweils zu leistenden Beiträge der Gesellschafter, die Haftung der Gesellschafter im Innenverhältnis, ggf. Fortsetzungsklauseln für den Fall des Ausscheidens oder Todes eines Gesellschafters sowie das Ende der Gesellschaft.
Weiterhin lässt sich das Entstehen einer persönlichen Haftung der Vorgründungsgesellschafter dadurch vermeiden, dass mit Vertragspartnern der Vorgründungsgesellschaft bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts jeweils ausdrücklich vereinbart wird, dass die Haftung auf das Vermögen der Vorgründungsgesellschaft beschränkt ist. Außerdem können Rechtsgeschäfte unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen werden, dass die GmbH entsteht, und unter dem Vorbehalt ihrer Genehmigung. Hierbei muss allerdings offengelegt werden, dass die GmbH noch nicht errichtet ist, und klargestellt werden, dass die Leistung der Vorgründungsgesellschaft nur aus Erträgen der späteren GmbH erbracht werden soll.
Schließlich sollte ein Gründer selbstverständlich darauf achten, dass im Namen der Vorgründungsgesellschaft keine zu hohen und riskanten Verbindlichkeiten eingegangen werden.

Sobald die Vor-GmbH durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags entstanden ist, haften die Gesellschafter zwar immer noch neben dem Gesellschaftsvermögen persönlich. Mit Eintragung der Gesellschaft und Entstehen der GmbH gehen die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH jedoch auf die GmbH über, die dann grundsätzlich nur noch mit ihrem Gesellschaftsvermögen haftet. Nur in besonderen Ausnahmefällen können dann noch die Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden. Die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft als GbR hingegen gehen, wie bereits erwähnt, nicht auf die GmbH über.

Osborne Clarke berät u.a. Start-ups sowie mittelständische Unternehmen etwa in allen Fragen des IT- und Telekommunikationsrechts, der Unternehmensgründung und der -finanzierung. Die bereits zweimal als „Technology Law Firm of the Year“ gewürdigte Wirtschaftskanzlei ist ein langjähriger Förderer von NUK Neues Unternehmertum Rheinland e.V. und ermöglicht als Sponsor des NUK-Alumni-Clubs u.a. das Jahrestreffen der NUK-Ehemaligen und die Reihe „Rheinisches Unternehmerforum“. Stefan Rizor LL.M., Rechtsanwalt/Managing Partner Deutschland, engagiert sich zudem als NUK-Kuratoriumsvorsitzender

Vergütung von Dienstleistungen eines Gesellschafters ist unschädlich

Rubrik: Gesellschaftsrecht – AG- und GmbH/UG-Gründung

Stand: Mai 2010

Wissenskapitalgeber:
Carsten Schneider, LL.M.
Rechtsanwalt, Partner Osborne Clarke

Die vollständige und endgültige Aufbringung des Stammkapitals gehört zu den wichtigsten Grundsätzen bei der Gründung einer AG, GmbH oder UG (haftungsbeschränkt); entsprechend gelten diese Grundsätze bei einer späteren Kapitalerhöhung: Die auf die übernommenen Geschäftsanteile zu leistenden Einlagen sind vollständig und endgültig zu bewirken. Fließen sie – etwa als Darlehen – an den Gesellschafter zurück, gelten sie als nicht erbracht. Gleiches gilt grundsätzlich dann, wenn die Gesellschaft eine Geldeinlage zwar erhält, sie aber – zeitnah zur Gründung oder Kapitalerhöhung und auf Grund entsprechender Vorabsprache – dazu verwendet, um eine Verbindlichkeit gegenüber dem Gesellschafter abzulösen, mit anderen Worten: eine (Rück-) Zahlung an den Gesellschafter zu leisten.

Geradezu ein „Klassiker“ ist in diesem Zusammenhang der Kauf von Anlagevermögen durch die Gesellschaft vom Gesellschafter. Verwendet die Gesellschaft die vereinbarungsgemäß geleistete Bareinlage des Gesellschafters ebenso vereinbarungsgemäß dazu, an den Gesellschafter den Kaufpreis für einen parallel zur Gründung oder zur Kapitalerhöhung abgeschlossenen Kaufvertrag, beispielsweise über Geschäftsausstattung, zu zahlen, gilt die Bareinlage des Gesellschafters als nicht bewirkt. Der Gesellschafter bleibt zu der (eben nur scheinbar nochmaligen) Bareinlage verpflichtet – und zwar noch bis zu zehn Jahre nach Gründung. Relevant wird dies für den Gesellschafter zwar zumeist erst, wenn die Gesellschaft unverhofft insolvent wird. Der Insolvenzverwalter greift allerdings Ansprüche der Gesellschaft auf (eben noch nicht erbrachte) Einlageleistungen der Gesellschafter dafür meist als Allererstes auf.

Der Grund hierfür ist einfach: Das Gesetz erlaubt eine Gründung oder Kapitalerhöhung unter Leistung von Sachwerten durchaus. So können die Gesellschafter beispielsweise Forderungen oder Rechte, etwa Patente, oder eben Gegenstände des Anlagevermögens wie Mobiliar, Pkws oder IT-Gegenstände in die Gesellschaft einlegen, der Gesellschaft also zu Eigentum übertragen, um dadurch ihre Einlageverpflichtung zu erfüllen. Nur muss dies „offen“ geschehen, d. h. bei Gründung in der Satzung, bei Kapitalerhöhung im entsprechenden Gesellschafterbeschluss offen gelegt werden. Dabei ist nachzuweisen, dass der Wert der jeweiligen Sacheinlage mindestens dem Nennwert des Geschäftsanteils entspricht, für dessen Übernahme sie geleistet wird. Unterbleiben Offenlegung und Werthaltigkeitsnachweis und wird statt der eigentlich durchgeführten Sacheinlage eine Bareinlage „zum Schein“ vereinbart, ist diese, wie gesagt, unwirksam. Man spricht von einer sog. „verdeckten Sacheinlage“ oder „verschleierten Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung.“

Nach zwei neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Februar 2009 und 01. Februar 2010 ist allerdings eine Vergütung von Dienstleistungen eines Gesellschafters unschädlich, auch wenn die Gesellschaft sie – zeitnah zur Gründung oder Kapitalerhöhung und auf Grund entsprechender Vorabsprache – aus einer von dem Gesellschafter in bar erbrachten Einlage an diesen Gesellschafters leistet. Denn solche Dienstleistungen sind von vorneherein nicht einlagefähig; der Gesellschafter kann sich also zur Erfüllung seiner Einlageverpflichtung nicht etwa verpflichten, für die Gesellschaft bestimmte Beratungsleistungen zu erbringen, die üblicher Weise mit einer Vergütung entlohnt werden, die den Nennbetrag des von ihm übernommenen Geschäftsanteils übersteigt. Scheidet eine offene Einlage von Dienstleistungen im Rahmen der Gründung oder Kapitalerhöhung aus, stellt die Vereinbarung einer durch die Gesellschaft an den Gesellschafter zu zahlenden Vergütung für solche Dienstleistungen aber auch keine verdeckte Sacheinlage dar. Durch die an die Gesellschaft geleistete Barzahlung erfüllt der Gesellschafter also in einem solchen Fall seine Bareinlageverpflichtung – und braucht mit einer jahrespäteren Inanspruchnahme durch einen Insolvenzverwalter nicht zu rechnen.

Osborne Clarke berät u.a. Start-ups sowie mittelständische Unternehmen etwa in allen Fragen des IT- und Telekommunikationsrechts, der Unternehmensgründung und der -finanzierung. Die bereits zweimal als „Technology Law Firm of the Year“ gewürdigte Wirtschaftskanzlei ist ein langjähriger Förderer von NUK Neues Unternehmertum Rheinland e.V. und ermöglicht als Sponsor des NUK-Alumni-Clubs u.a. das Jahrestreffen der NUK-Ehemaligen und die Reihe „Rheinisches Unternehmerforum“. Stefan Rizor LL.M., Rechtsanwalt/Managing Partner Deutschland, engagiert sich zudem als NUK-Kuratoriumsvorsitzender.